中外学者普遍认为，南中国海争端的焦点反映在岛礁的主权归属问题上。但是，现行国际海洋法公约并不涉及领土主权，而只处理陆地延伸出来的海域范围及其权利，加之有关公约把与领土归属相关的海权争议排除在强制性争端解决程序之外，因此导致主权申索国在南中国海的领土争端一直僵持不下。如何通过法律手段化解争端，达成令有关各方都能接受的结果，成为国际社会亟待解决的问题之一。
*南中国海争端的焦点问题是什么？*
南中国海面积大约为350万平方公里，岛礁250个以上。中国声称，斯普拉特利群岛（南沙群岛）以及帕拉塞尔群岛（西沙群岛）自古以来就是中国领土。但是，周边的越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国以及台湾也都声称拥有部分岛屿的主权。
宾夕法尼亚大学法学院教授戴杰（Jacques DeLisle）说：“南中国海的争端有很多方面，法律层面的争端最终取决于谁拥有岛礁的主权，原因是这里不仅有可能蕴藏着包括原油、天然气和鱼类在内的宝贵资源，而且控制了这片海域的通行权。根据国际法，这些权利在很大程度上取决于谁拥有这些地貌。”
台湾“中央研究院”欧美研究所研究员、国际海洋法专家宋燕辉（Yann-huei Song）同样认为，南中国海争端的焦点是岛礁的主权归属问题。
他说：“主张领海、专属经济区和大陆架的主权，都要根据‘陆地控制海洋’的原则，也就是说，这个岛是属于你的，你再根据《联合国海洋法公约》主张对领海、专属经济区和大陆架的权利。没有这个领海，没有这个岛屿，没有这块领土，你就没有这个权利。”
*南中国海争端涉及的一些法律概念*
领海（territorial sea）是指从一个国家的海岸线或领海基线向外延伸至12海里的水域。对于这以内的水域，沿海国享有主权，可以制定和实行法律，实施国家政策，而不受其它国家的干涉。其它国家只有无害通过权，但是在别国领海上空没有飞越的权利。
大陆架（continental shelf）包含陆地向海洋自然延伸水深不超过200米以内比较平浅的水下陆块，向深海延伸出去的大陆坡以及坡脚起伏的大陆基，这三者结合起来又称大陆边或大陆边缘。沿海国对大陆架中的生物和非生物资源享有高度排他的主权性权利。
专属经济区（Exclusive Economic Zone）是指从领海基线向外延伸12海里的领海再延伸188海里，总计200海里。在这188海里水域，包括水体、水体上空以及水体下的陆块，所有生物和非生物资源以及风能和太阳能等，都在沿海国的主权性权利范围之内。
据有关专家介绍，在这三个水域中，沿海国对领海拥有绝对主权和管辖权，但是在大陆架和专属经济区内，只对天然资源拥有高度排他的管辖权。不过，大陆架和专属经济区有重叠的部分，因为大陆架有可能向外自然延伸超过200海里，超过的部分就被称为外大陆架或延伸大陆架。
*中国提出U型线海域划界的历史背景*
二战结束后，杜鲁门总统颁布了两个总统公告，规定美国陆地附近水深200米以内的平浅水下陆块中所含各种资源，未经美国许可不得开采，陆地向海延伸至一个比较合理的水域范围内的生物资源和渔业资源，未经美国许可不得捕捞。
厦门大学南海研究院院长、上海交通大学致远讲习教授傅崐成（Kuen-chen Fu）介绍说，之后，中华民国政府在1947年正式公布了南中国海岛礁的英文名称以及位置图，同时标明了一条U型线，当时被称为11段线，作为其历史性水域的外部界限，具体说就是，水域内的岛礁被视为中国领土，中国因此享有靠近这些地貌的海上权利。
傅崐成教授说，中国的这条U型线和杜鲁门总统划定的海上范围遵循的是同一个法律依据。
他说：“这个法律依据绝不是任何成文的条约，因为不存在，也没有足够的习惯法，那么它的依据是什么？那就是法律界常常讲的一个基本的文明国家所依据的法理原则，简单地讲也就是合理性。美国认为，在它的海岸附近，对于比较平浅的大陆架范围内的石油和天然气以及比较近范围之内的水域里的渔业资源，它必须享有一种排他性的权利，所以就这么公布了，许多国家也就陆续在那几年里纷纷在海洋上进行所谓的‘蓝色圈地运动’。”
“中央研究院”研究员宋燕辉进一步介绍说，2009年，在越南和马来西亚向联合国提交了外大陆架划界示意图后，中国也向联合国正式提出了涉及南中国海岛礁主权归属和管辖权的U型线的主张，只不过这一次是9段线，而不是11段线。
他说：“大陆在2009年5月提出南海的U型线，向全世界公告和宣示，南海9段线的里面是中国享有的主权，主权权利和管辖权的范围。所以，在9段线出来之后，国际社会就开始要求中国大陆厘清，让它说清楚，挑明白9段线或U型线的法律性质和法律地位是什么。”
*国际习惯法的“先占取得”原则*
法律专家指出，在南中国海岛礁的主权问题上，各国遵循的法律依据不尽相同。马来西亚和文莱依据的是大陆架的范围，菲律宾凭借的是地理的邻近性，中国大陆、台湾和越南则更多的是通过“发现”和“先占”原则以及传统捕鱼权来支撑其主权主张。
傅崐成教授说，在中国，每个朝代都会为前朝做正史，而且从中央到地方留下了大量的日记或地方志。因此，它有极其丰富的历史证据证明南海岛礁是中国先占取得的。
“‘先占取得’的含义简单地讲就是，一个国家对一个岛或任何一块陆地享有主权，它的来源是一种‘原始取得’，也就是说，它来自于最先发现、最先使用和最先管理这些岛礁。那么，这就有了一个明确的客观的比赛条件。我们要比赛，谁先发现？你的历史证据在哪里？谁先使用，你的历史证据在哪里？谁先管理？你的历史证据在哪里？”
傅崐成教授认为，菲律宾和越南对西沙群岛或南沙群岛的主权主张存在一个软肋，那就是，他们都避而不谈“先占取得”原则。傅崐成敦促南海主权申索国尊重国际法，在提出领土主权主张方面，要进行“历史证据的比赛”，而不是“拳头武力的比赛”。
宾夕法尼亚大学法学院教授戴杰指出，根据当代国际法，领土主权的确定必须以有人居住并进行有效的治理为条件。但是，南中国海争端错综复杂，无法通过传统方法解决。
戴杰说：“南中国海岛礁的问题是，那些地方几乎无人居住并进行治理。有些岛礁荒无人烟，还有一些岛礁一旦在上面搭建东西就几乎无法居住，而且大多数岛礁都非常小。这意味着，我们无法用传统的办法来确定领土主权，而只能回到缺乏说服力的和具有争议的历史证据上来。但是， 争端各方对历史上所发生的事情，例如岛礁所有权易手的问题各执一词。”
据原美国在台协会台北办事处处长、现任“卡内基国际和平基金会”副总裁的包道格（Douglas Paal）介绍，为了取缔有争议的历史性水域的主张，为领海的主权主张建立新的标准，国际上通过了《联合国海洋法公约》。但是，中国在该公约的谈判中还是提出了历史性水域的主张，并且在谈判记录中加入了有关资料。
包道格说：“中国的主权主张不太可能具有合理性，因为它严重侵犯了很多其它国家的邻近海域，因此，很难相信，这种单方面的主权主张在国际仲裁或审议程序中能够站得住脚。在谈判解决南中国海争端的问题上，中国将尽可能地坚持历史性水域的主张，除非最后争端是通过武力，而不是谈判得到解决。”
*联合国国际海洋法公约无法解决主权争端*
《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea)1982年12月10日通过，1994年11月16日生效，规定了沿海国对领海、大陆架以及专属经济区的权利和义务。迄今为止，包括中国在内的165个国家以及欧盟签署和批准了该公约。
傅崐成教授指出，《联合国海洋法公约》从未规定领土主权的取得方法。因此，南中国海无人岛礁的主权取得不在这个公约的调节范围之内。他说，该公约处理的不是陆地主权的问题，而是陆地延伸出来的海域范围以及其中权利的问题。
傅崐成说：“按照现在的《联合国海洋法公约》，南海形成了严重的重叠主张范围，几乎没有一寸海域不是在周边国家主张的重叠范围之内。有的地方是领海主张的重叠，有的地方是专属经济区或大陆架主张的重叠，所以相当复杂，因为这里是一个小的半闭海，周边以及中间岛礁上的国家，他们主张主权范围的领域相互之间距离都很近，所以会有严重的重叠。”
台湾外交部亚东关系协会前秘书长郭明山(Ming-shan Kuo)认为，虽然《联合国海洋法公约》确定了领海和专属经济区的管辖权以及处理相关争端的原则。但是，由于沿海国享有在专属经济区开采油气等排他性权利，因此，该公约间接造成申索国加速占领南海岛礁。加之岛礁划界困难，缺乏实质约束力，反而激化申索国主权重叠之争端。
郭明山说：“《联合国海洋法公约》就领海12海里以及200海里的排他性经济水域做了详尽的规划。但是，因为这个缘故，也造成了相关国家争先恐后拼命占据有关岛屿，以扩充他们的排他性经济水域，可以说是治丝益棼。”
宾夕法尼亚大学法学院教授戴杰指出，《联合国海洋法公约》存在的问题是，它主要涉及与领土权利毗邻的海上权利，也就是沿海国陆地附近海洋上所拥有的权利。这样一来，争论的焦点就又回到岛屿主权问题上来。
戴杰说：“《联合国海洋法公约》迫使人们重新回到领土主权的问题上来，因此无助于南中国海争端的解决。一旦这么做了，人们就又转回到如下讨论中来，即历史证据的重要性是什么，争端各国行使主权的意义何在等。这就是为什么我们看到船舰、拖网鱼船，海岸警卫队以及海军被派到这个海域的原因，尽管缺乏说服力，但这是行使主权的另一种方式。”
*通过法律渠道能否解决南中国海争端*
菲律宾在2013年将与中国的岛屿主权争端提交国际仲裁，并且在2014年3月向“国际海洋法法庭”（ITLOS）提交了书面陈述。不过，《联合国海洋法公约》规定，如果争端涉及海域划界、领土主权、军事冲突或历史性所有权，缔约国可以提出不接受仲裁的排除性声明。中国在2006年按照该公约第298条的规定，以书面方式做了排除性声明，表示不接受强制仲裁的争端解决机制。尽管菲律宾一再敦促中国加入国际仲裁，仲裁庭也要求中国在2014年12月15号之前以书面形式提供中方的证据。但是，中国政府明确表示不参与不接受菲律宾提出的国际仲裁，而且重申了“主权归我，搁置争议，共同开发”的原则。
“美国战略和国际问题研究中心”资深研究员葛来仪（Bonnie S. Glaser）分析了菲律宾选择“国际海洋法法庭”，而非“国际法院”（ICJ）解决与中国的主权争端的原因。
她说：“‘国际法院’要求得到诉讼当事方的同意，才能处理有关案件，比方说，如果越南希望把帕拉塞尔群岛的主权争端提交到‘国际法院’，而中国却不同意，‘国际法院’就无法受理这个案子。但是，根据《国际海洋法公约》所设立的‘国际海洋法法庭’的情况则非常不同，一个国家把某项议题提交仲裁庭，被告方可以拒绝仲裁。但是，仲裁庭仍会考虑受理此案并最终作出裁决，这就是我们目前所看到的情况。”
葛来仪估计，仲裁庭可能会在2015年就菲律宾提出的仲裁诉求作出裁决，但是因为“国际海洋法法庭”没有实施机制，法庭的判决最终有可能无法落实。葛来仪表示，有些国家可能会因为中国拒绝接受仲裁而提出，中国没有兑现它先前作出的通过国际法解决争端，走和平崛起的道路的承诺。中国的邻国，特别是一些小国也会对它未来的表现感到担忧。
“卡内基国际和平基金会”的副总裁包道格敦促各申索国在提出主权主张的同时，努力解决彼此间的实际问题。
“鉴于达成仲裁可能非常困难，通过战争解决争端又不可取，因此，我们就应该采取第三条路线，也就是彼此分享资源。目前，所有申索国都只是口头上表示愿意这么做。现在，唯一的问题就是通过启动外交程序，动员各申索国去实现这些目标。”
在有关当事国对南中国海主权僵持不下的情况下，有些人士督促各方在2002年东盟10国与中国签署的《南中国海各方行为宣言》（Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea）的基础上，通过具有法律约束力的南中国海行为守则，以维护南中国海的稳定，增进互信与合作，还有些人士提出通过联合开发和多边经济合作共同开发南中国海的资源。无论是何种建议，人们一致同意以和平的方式化解南中国海的岛屿主权争端。
