自从“煽动颠覆国家政权罪”1997年写入《中华人民共和国刑法》以来，中国有一大批异议人士因为这个罪名被判刑。批评人士指出，由于这个罪名的法律界定非常模糊，而且在实施上存在很大的任意性，因此为中国当局迫害异议人士以及压制公民的言论自由提供了法律挡箭牌。
*煽动颠覆罪写入修订的刑法之中*
“煽动颠覆国家政权罪”是中国当局多年来用来拘押异议人士而经常使用的一个罪名。以该罪名被判刑的异议人士包括诺贝尔和平奖得主刘晓波，维权律师高智晟、作家刘贤斌、原“六四天网”创办人黄琦以及刚刚获释的艾滋病活动人士胡佳等。
1997年经过修订的《中华人民共和国刑法》第105条第2款中指出，“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处5年以上有期徒刑。”
原刑事辩护律师，目前在纽约从事人权工作的李建强曾经在2003年发起一项倡议，要求废除这个条款，但是未能成功。据李建强介绍，“煽动颠覆国家政权罪”实际上就是修订前的刑法中所提到的“反革命宣传煽动罪”，其它新加罪名基本上也是原来刑法中所列举的一些罪名的翻版。
李建强说：“在原来的刑法中，反革命罪是一个类罪名，也就是说，这个罪名下面又有很多具体的罪名。比如说，反革命罪就改成危害国家安全罪， 阴谋颠覆政府罪改成颠覆国家政权罪，反革命宣传煽动罪就改成煽动颠覆国家政权罪，阴谋颠覆政府罪就改成颠覆国家政权罪。实际上还是换汤不换药，还是原来的那些法律。”
*法律的界定和实施存在问题*
设在美国的“维权网”的国际部主任夏磊指出，只要某人发表了持不同政见的文章，一般不需要证明这种言论或行为是否产生了任何潜在或实际的颠覆效果，就有可能被指控构成煽动颠覆罪。
夏磊说：“刑法105条经常被用来对一些完全是以和平非暴力行为交流思想和观点的人士进行刑事迫害，也就是用法律迫害他们的和平言论。这种言论和思想观念的表达被说成是一种颠覆行为。当然，在刑法里，煽动颠覆罪和颠覆罪是两个不同的罪，但是都和危害国家安全连在一起。修改过的刑法对什么样的行为构成危害国家安全罪没有明确的标准，而是把言论和思想表达都说成是危害国家安全。”
夏磊指出，这个条款对“颠覆”和“国家政权”等很多基本概念的内涵和外延都没有明确界定，例如以和平方式集会、游行和示威是否构成颠覆罪，公民批评官员腐败是否构成颠覆国家政权罪等。
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新泽西州西东大学的中国刑法问题专家玛格丽特．刘易斯以刘晓波一案为例指出，刑法第105条第2款的问题不仅在于法律界定本身，也在于其实施。
刘易斯说：“刘晓波因为他撰写的文章，特别是因为参与要求政治改革的零八宪章活动而正在监狱服刑11年。他的文章毫无疑问是批评中国政府的。但是，批评政府不一定就构成刑事犯罪。问题的真正所在是：根据这个条款，一个人批评政府到达什么程度，就会面临多年坐牢的危险呢？”
美国乔治城大学法学院教授费能文补充说，这个条款在量刑方面存在很大的任意性，因为它规定，首要分子或者罪行重大的，处5年以上有期徒刑。费能文指出，这意味着，被定为首要分子或者罪行重大者少则判刑5年，多则可判无期徒刑。
费能文说：“这个条款给中国政府很大的空间，使它可以随意把什么人定为首要分子、危险人物或者持不同政见运动的先锋，就拿去年的诺贝尔和平奖得主刘晓波为例，他反复抨击中国当局并且多次被捕，现在仍在关押之中。因此，中国政府可以根据这个条款把他作为惯犯而无限期地关押下去。”
*专家指煽动颠覆国家政权罪违法宪法*
原北京大学法律系讲师，中国宪政学者王天成指出，刑法第105条第2款明显违反了中国宪法，因为宪法第35条明确规定， 中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。但是，刑法第105条第2款把公民的这些基本权利全部废除了。
王天成说：“中国宪法根本不是根本大法，根本大法其实是刑法，因为如果宪法是根本大法，其它的法律和它抵触的时候，其它的法律就应该无效。但是，中国的情况是，其它法律与宪法抵触时，宪法无效，而不是其它法律无效。宪法规定的自由被政府通过大量其它的法律、规章和条例废除了。”
原刑事辩护律师李建强指出，中国刑法、刑诉法和司法有很多荒唐的规定和问题，根结在于宪法本身，因为宪法的序言比正文本身更具法律效力。
李建强说：“比如说，宪法说中华人民共和国的一切权力归人民，但是，它的序言又讲要坚持共产党的领导，坚持社会主义道路，坚持无产阶级专政，坚持马克思主义和毛泽东思想，这等于使宪法的序言否定了宪法的具体条文。中国宪法因为是这样一个矛盾的东西，所以它就几乎是一纸空文。比如说，中国宪法第35条规定，公民有言论、结社和游行示威的自由，但是，因为前面有这样一个序言，如果你违反了宪法的序言部分，后面的这些权利等于就取消了。”
李建强指出，宪法本应是最具权威的法律，而在中国最没有效力的法律就是宪法。他认为，这和中国的政治体制有关。李建强指出，只有结束一党专制，才能保障宪法的权威，实现依法治国。
原北京大学法律系讲师，中国宪政学者王天成也指出，由于中国很多法律的制定是为了侵犯人的权利，因此中国现在还不能算是一个法治的国家。
王天成说：“过去30年来，中国制定了大量的法律，强调法制建设，这个当然没错。但是，有一个严重问题，大家应该关注。中国在制定大量法律的过程当中，有些法律是好的，同时也制定了大量的恶法剥夺人的基本权利和自由。正是因为这些恶法，中国还不能说是一个法治的国家，因为法治就是要以法律保障人的权利和尊严。”
中国当局在回应外界批评它以煽动颠覆国家政权罪给刘晓波判刑时反驳说，包括美国和英国在内的许多国家都有针对煽动罪的法律规定，而且特别提到了《美国法典》。我们下次节目要探讨美国法律在这方面是如何规定的。
